蒋多多| 第二届三知论坛第四专题全景展示——证据规则体系与其他部分 十一特稿(四)-知产力

蒋多多 知产力（微信ID：zhichanli）
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编者按
8月12日，第二届“三知论坛”，在浙江省嘉兴市正式召开。该届“三知论坛”，主要围绕着“关于知识产权民事诉讼证据规则的若干规定”建议稿展开，该论坛的议题不仅得到与会嘉宾的深入参与，而且还吸引了业内人士关注。在知产力将此届活动的新闻稿对外发布后，引发读者的高度关注，并纷纷希望看到此次活动的详细内容。在此十一国庆期间应广大读者要求，现将该届活动的详细内容进行整理并对外发布，以飨读者。
关于知识产权民事诉讼
证据规则的若干规定
（建议稿）
专题四：证据规则体系与其他部分
第六十六条：鉴定程序的启动；依职权启动鉴定
第六十七条：坚定不成的不利法律后果
第六十八条：可鉴定事项
第六十九条：各案件类型的具体可鉴定范围
第七十条：鉴定的前置工作
第七十一条：鉴定意见的证明效力
第七十二条：准予重新鉴定的情形及例外
第七十三条：多份鉴定意见的处理
第七十四条：未经鉴定证据证明效力的认定
第七十五条：单方委托鉴定意见的效力认定
第七十六条：对外国鉴定意见的审查认定
第七十七条：专家辅助人的申请、审核及通知
第七十八条：审查内容
第七十九条：不予准许的情形
第八十条：出庭限制；专家辅助人意见的效力
第八十一条：技术专家的法院聘任
第八十二条：技术调查官的适用领域
第八十三条：技术调查官的确定与回避
第八十四条：技术调查官的职责范围
第八十五条：技术审查意见效力
第八十六条：技术调查官的履职要求
第八十七条：律师调查令的申请
第八十八条：律师调查令的适用范围
第八十九条：调查令的内容
第九十条：不予签发律师调查令的情形
第九十一条：律师调查令的适用；律师调查令的实施保障
第九十二条：律师调查令的限制
第九十三条：最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
主持人广东省高级人民法院高级法官王静
专题四有五个方面的内容，含二十八条条文，请大家在最短的时间内把你们的思想和火花贡献出来。首先有请浙江省高级人民法院陈宇法官来作起草说明。

起草说明
起草人浙江省高级人民法院陈宇
第四个专题内容庞杂，首先是关于证据规则体系的问题。在先曾有专家提及在制定证据规则的过程中，如何妥善编排取舍，在证据规则和诉讼规则中寻找平衡点；部分观点认为，本部分的内容太过宽泛，应作拆分；另一部分观点认为，本部分包含的技术调查官的相关规定，可以作单行规定。我们也在关注和探讨整个证据规则体系的编排问题，需要斟酌探讨，是将鉴定、专家辅助人、技术调查官、调查令等部分作相互独立章节的规定，或是将之纳入前几部分，仿照民事诉讼证据规则进行规定，如鉴定、专家辅助人、技术调查官可否相应归入证据的收集、质证和审核认定等。
建议稿第四部分中所规定的鉴定内容，主要涉及司法鉴定程序的启动、可鉴定的事项、鉴定的前期准备工作、鉴定意见的证明效力、可准予重新鉴定的情形等，特别尝试对可鉴定事项的细化规定，并充分参考了现有的鉴定规则，以及吸收了最高法在近几年的知识产权年度报告中对鉴定事项的相关规定。在专家辅助人部分，尝试对专家辅助人的名称、职责作出明确界定，对不予准许出庭的具体情形作出规定，也尝试对实践中常见的技术专家聘任问题作出回应。关于技术调查官部分，各方对于技术调查官的定位、与技术专家的衔接、制度设置的合理性部分都还存有争议，我们主要从体系完整性的角度考量，从最高法先前出台的有关技术调查官的相关规定草案中借鉴了部分主要条款作了相应规定。调查令部分是大家也比较关注的问题，制度如何设计，如何落到实处等，都需要作进一步的商议和探讨。对于调查令的属性问题，应认为实系司法权的委托行使，而非司法权的让渡，这样方可在调查令不能得到有效落实和执行时，以民事制裁措施予以保障。同时，调查令的签发行使也需要给予严格的限制，也应注重对相对方权利的合理保护。

点评环节
点评人上海知识产权法院高级法官陈惠珍
万事开头难，此次探讨的证据规则从无到有，浙江高院专门组织力量针对知识产权诉讼形成了这样一个成体系、要素比较完备的证据规则，相当不容易，学习后很有收获也很受启发。
我有如下意见，第四部分主要是包含以下内容，一个是关于司法鉴定问题，一个是关于专家辅助人和技术专家，接下来是涉及技术调查官与调查令，最后是附则。我主要讲的是对几个概念的认识。一是关于鉴定以及专家辅助人。我认为知识产权案件与其他案件的区别主要就在于技术性问题，至于评估、审计等方面，其他案件也会涉及，所以我认为鉴定及专家辅助人所针对的问题还是应限于专门技术问题，而不用专门性问题指称。
二是关于专家辅助人的概念。民诉法解释和最高院的民事诉讼证据规则中都没有专家辅助人的概念，只规定有“具有专门知识的人”，地位是代表当事人的，这两个概念在诉讼中的地位和性质应该是差不多的。因此，我认为在上位法律有同等概念的情况下，还是不要去增加新的概念。
三是关于调查令。在上海的调查令制度应该是施行了近20年，90年代初的时候，民事审判方式改革的时候就开始了。调查令的性质和概念是什么，我个人认为是司法权的委托。这里面说律师调查令恐怕不是很合适，我们目前出具的调查令都是某某法院调查令，然后我们把这个调查令颁给律师，由律师持证到有关的机构去调查。因此它的性质是法院颁发的调查令，有点像国外的令状制度，持有人到第三人处了解相关证据。我认为调查令不应该加上“律师”两个字。此外，应明确要求律师将其持调查令所获取的证据和信息均应完整地向法院提交，而不应根据自身利益作选择性提交或取舍。
四是关于技术专家的问题。实际上技术专家类似于技术调查官，提供有关技术方面的辅助作用，技术专家在技术专业能力上应该高于技术调查官，但是又和技术鉴定存在一定区别，是介于两者之间的。对于技术专家的意见，我认为是可以区分不同的情况，分别对待处理：若经过质证的，可以作为认定事实的依据；假如说有些专家不愿意将其意见提交质证，可以将之视同为技术调查官的意见作为参考。
点评人广东省深圳市中级人民法院高级法官祝建军
我谈几点感受：
一是知识产权证据规则要规定什么，这是一个非常重要的话题。我个人认为，既然是制定知识产权诉讼专门性的证据规则，就应当把属于知识产权诉讼所特有的或者大家有争议的问题，作为知识产权证据规则规定的重点，而对于民事诉讼固有的、大家基本上达成共识的规则，可基于证据规则体系化的角度来规定，但不是规定的重点。
二是知识产权证据规则是用抽象的条文对知识产权诉讼纠纷中遇到的证据问题进行规定，知识产权及其客体具有复杂、多样性，包括著作权、商标权、专利权等，而就著作权来看，其客体更具有多样性，比如包括摄影作品、美术作品等，专利权客体亦具有，包括发明、实用新型、外观设计等，我们应当注意到，知识产权及其客体的不同，发生知识产权纠纷时可能需要解决的证据问题也是不同的，当我们用抽象的证据规则去规制和处理这些知识产权纠纷时，必须要考量知识产权客体的多样性给知识产权证据规则带来的影响，比如，是统一规定，还是分门别类来加以规定。
三是关于举证警告函的法律性质问题，被控行为人接到权利人停止侵权警告函之后再实施侵权行为是否具有侵权故意的问题。有专家认为，发明、实用新型、外观设计专利的被控行为人在接到警告函之后，仍然继续实施制造、销售等行为，其在主观上就属于故意侵权，而有的专家则认为，只有外观设计专利才可以如此认定。我个人认为，妥当处理该问题的关键点在于，要根据专利的类型，比如发明、实用新型、外观设计的技术及设计的复杂性及难度，以及进行侵权对比的难度，同时根据被控行为的性质，比如，是制造、销售还是许诺销售行为等，来综合判断被控行为人接到停止侵权的警告函之后，其根据警告函的内容是否能够初步判断其行为是否有可能构成侵权，以此来判断其接到警告函之后继续实施被控行为的主观状态，这需要结合证据在个案中根据具体案情来作出判断。
四是关于商业秘密的质证问题，对商业秘密进行质证应根据不同商业秘密的特点，采用符合该商业秘密特点的方法来进行质证，从而在质证环节保护好商业秘密，比如，对计算机软件源代码这类客体的商业秘密进行质证，在司法实践中，这类案件的商业秘密权益人多为外国公司，有的外国公司在案件中只愿意提供计算机软件登记证书来证明其享有权利，不愿意提供涉案计算机软件的源代码，担心泄密，此时，为打消这些公司的疑虑，我们在设计证据规则时，不妨对计算机软件源代码采用封存、当庭打开等方式来进行质证。对商业秘密进行质证的规则，需要根据商业秘密客体的特点来分门别类规定质证的证据规则。
最后，关于知识产权证据规则和现行法民事诉讼法之间的关系问题，有专家认为，知识产权证据规则不应与现行民事诉讼法及及司法解释发生冲突，而有的专家则认为可以根据知识产权诉讼的特殊性适当做出突破，比如证据失权的问题，知识产权证据规则草稿中规定，若法院在举证期限届满前给当事人一个催告，如果当事人在准备阶段经过催告仍不提交证据，其无权再行提交证据或提出抗辩主张。该规定在现行民事诉讼法及司法解释中是没有规定的，属于突破性规定。那应如何对待知识产权诉讼证据规则与现行民事诉讼法及司法解释之间的关系呢？我个人认为，对知识产权诉讼证据规则的制定，只要有利于诚信诉讼证据规则的建立，防止作伪证、虚假陈述、诉讼欺诈、懈怠举证等不诚信诉讼行为的发生，在知识产权诉讼证据规则中做出突破性规定是完全可以的，从而为社会树立诚信的社会文化与行为规则。
点评人广东外语外贸大学法学院教授王太平
先针对整体方面我发表一下个人观点。此次活动有幸邀请到民诉法专家，对于整个论坛而言是非常成功的。民诉法专家有一套诉讼法的原理和标尺，并用这种原理和标尺逐条审查条文，但知识产权法的研究者在这方面还有很大的进步空间。实际上，任何一个领域基本的原理总是有限的，理论越简单越好。但是现实中往往事与愿违，目前知识产权法的很多领域都向复杂化、规则化、碎片化发展，而忘了根本的内容。
因为证据涉及到程序和实体结合的问题，所以此次论坛邀请了民诉法、民法的相关的法官和知识产权法实体学者。我们确实要综合考虑到实体和程序的规则，知识产权的实体的内容和诉讼法的都了如指掌，才能更好地完善建议稿。
知识产权领域确实有其特殊性，但即便创新，大部分情况下还是要遵循传统的相关领域的原理，即使细微的创新也要有依据。如调查令间接能找到依据，但是若规定公证员的出庭义务是比较困难，相关专家也提出了不同意见。
知识产权保护强与弱的问题，如侵权损害赔偿，根源可能就在证据上。我们在制订规则的时候，各方面都要考虑到当前的现实。自2014年设立知识产权法院开始，我国的政策取向就是对知识产权予以严格保护，这个导向在证据规则的制定上也应该考虑。
从建议稿来看，内容可能都涵盖了，但整体框架还需重新规划。是否要设立一般规定和总则，是否将分散各章节的规定予整合。鉴定部分单独成章也是合理的。此外，在诉讼中的鉴定一般都认为指向事实的查明，而非法律问题的厘清，但在司法实践中有些内容是事实问题还是法律问题难以区分，在规则制定过程中，针对相关用词还是需要再加斟酌。对于技术调查官的问题，我个人对这个制度并不认可，毕竟专业领域有限，用人成本较高，完全可以通过强化技术专家的作用来解决技术问题的查明难题。

Q&A环节
君策知识产权发展研究中心主任汪泽
对于可鉴定的内容，我认为在设定鉴定范围时，应考虑到鉴定机构是否有能力承担相应的鉴定任务。从整体上来讲，建议稿要注意证据规定要和实体法相衔接。例如：商标法规定销售不知道是侵权商品，并且能够提供自己合法取得的证据可以免予赔偿。对于被告一方来说，承担的是两个举证责任，一个是要证明自己不知道，第二个还要提供自己合法取得的证据。如果规定销售者只要证明其是合法取得被诉侵权产品，即可推定其不知道，是否变相免除了销售者的一项举证责任。
最高人民法院中国应用法学研究所副研究员丁文严
首先，建议在开篇加一个帽，明确制定这个证据规则的目的和宗旨，要解决什么问题，同时，要厘清证据规则与民诉法、司法解释之间的关系，把握好整体定位。
其次，建议增加关于“证据能力”的规定。我国的民诉法和相关司法解释中没有关于“证据能力”的规定，这是硬伤。在知识产权民事司法实践中，“证据能力”的认定是证据认定中的重要内容之一，对此应当予以规定，以便明确尺度。
再次，本规则是要解决知识产权领域的特殊问题，并且要弥补现有法律之不足，因此，对于一些在外国法中已经规定并经司法实践证明行之有效的证据形式，是否应考虑纳入进来，也是值得考虑的。如问卷调查证据，在美国联邦证据规则通过之后，问卷调查证据在商标领域的使用呈不断上升趋势，并且收到了较好效果。我国司法实践中已经有一部分案件中涉及到这种证据形式，然而由于缺少法律依据，我国法官在大部分情况下对此类证据没有采信。我认为是否能够借此机会，在证据规则的制定中，特别是在涉及到具体证据形式审查的过程中把该部分内容纳入其中，明确问卷调查制度的法律属性、适用范围和操作方法，不仅是为司法实践提供裁判依据，也是对证据制度理论的丰富和发展。
最后，整体的体系上证据规则还需要作进一步的调整梳理打磨，避免规则的重复和散落规定，注意法律术语适用的准确性，促进规则的体系化。
最高人民法院知识产权审判庭副庭长王闯
此次论坛涵盖性和包容性非常强，除了知识产权界专家，还邀请了其他领域的专家。对于如何避免知识产权审判中的弊端，从而使我们的视野更宽泛；如何把知识产权和民诉法之间的障碍打通，程序法和实体法的障碍打通，起到了非常重要的作用的。
如何使知识产权的创新性和独特性体现的内容同现有的法律相衔接，避免最高人民法院司法解释以及相关的规则造成矛盾。此次探讨的证据规则不能抛开现有民诉法和司法解释，应在现有法律规定下尽可能地做好知识产权工作。
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