蒋多多| 程洁：国家治理中的授权及其对称性问题纲要 观点-清华大学国家治理研究院

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编者按：以下文字是2018年清华大学国家治理研究院年会暨 “改革开放四十年与国家治理现代化”论坛清华大学法学院副教授程洁的演讲内容。特此推送，以飨读者。

一、问题的提出：改革开放与作为国家治理经验的授权实践
改革开放四十年以来，中国国家治理的成就举目共瞩。谈及中国改革开放的成功经验，比较集中于三方面：其一，认为中国的改革开放得益于坚持发展市场经济，即对市场下放权力；其二，认为中国改革开放得益于维护市场经济的联邦制，即对地方下放权力；第三，认为中国的改革开放得益于民主法制建设，即对民众下放权力。三种认识都以经济发展为核心，并最终都要落实到基层。由此，中央对地方的权力下放，成为改革开放成功不可或缺的内容。值得注意的是，国家对地方的权力下放不是一般意义上的地方分权或地方自治，而是带有明显的倾向性，具有不对称属性。由此带来的一个问题是，改革开放的成功，是否得益于这种倾斜，以及如何评估这种倾斜带来的利弊。
二、国家治理中的授权的类型化特征及不对称授权利弊分析
过去四十年来，国家对地方的权力下放是全方位的，包括立法权、行政权和司法权。但这些权力的下放又存在差异。如果做一个类型化区分，大致可以分为以下四类：第一大类是对改革开放初期经济特区的权力下放，其初衷是小规模试验，探讨让一部分人先富起来的可能性。其后这种安排推广到各种先行先试的尝试，这一类的授权和放权是不对称的，一般针对特定的地区或特定部门。2015年立法法修改后，立法法第13条规定，全国人大常委会可以授权在一部分地区暂停适用法律，将先行先试的做法制度化了。
第二大类是在1981年全国人大常委会法律解释权的下放，这种下放不是区域性的，而是对部门的权力下放。严格来讲，最高人民法院在1979年的人民法院组织法当中已经获得了法律解释权，但是1981年全国人大常委会的授权决议进一步强化了对最高人民法院的授权，同时赋予国务院和最高人民检察院法律解释权。
第三类授权主要表现为对省以下立法机关的权力下放。1982年及以前的宪法只规定全国人大有立法权，连全国人大常委会都没有立法权。1982年宪法把立法权下放到了省以下，并且通过立法法及其他全国人大常委会的决定，将立法权进一步下放给了较大的市以及经济特区。2015年立法法修改后，立法权再一次下放，直到设区的市人大均有了立法权。虽然所有设区的市原则上都可以行使立法权，但在2015年立法法修改前，立法权是不对等的。较大的市有立法权，经济特区所在市有变通立法权，一般设区的市没有立法权。2015年后，经济特区的变通立法权仍然存在，一般设区的市立法权和较大的市立法权均等化了。
最后一个带有不对称特征的授权是对特别行政区的授权，即通过1990年香港基本法和1993年澳门基本法，国家设立特别行政区，对特别行政区深度下放立法权、行政权和司法权，包括终审权。由于特别行政区实行不同于中国其他地区的制度，尤其是独立的司法系统和终审权，从而使得国家对特别行政区的权力下放最具有不对称性。
由于中国的地区差异大，地区发展不均衡，所以不同地区采取不同的制度似乎是不可避免的。由此，授权的不对称与中国的现实需要紧密相关。但是，不对称授权自身的逻辑是区别对待，特事特办，实行特殊化政策的结果强化了不对等与差别。具体来说，授权的不对称解决了五方面问题，也带来了五方面问题。
首先，不对称授权解决了发展较快的地区发展红利被均摊的问题，有助于鼓励地区创新。第二，对于因历史原因而形成的制度差异，不对称授权实现了一国之内兼容并包，从而促进了国家统一。第三，不对称授权与一般授权一样，延伸了中央管治能力。第四，不对称授权降低了大规模改革的风险。第五，不对称授权有助于反映地区差异。
不对称授权也带来了五方面问题：一是人为地造成地区间资源分配不均衡，或加大了地区资源分配的不均衡。二是造成中央和地区之间权力不对称，带来新的管治难题。三是强化了地方差异，滋生地方主义，甚至分离主义力量。四是固化地区差异，尤其是在实行隔离式管理的情况下，影响了市场要素的流动。第五，由于不同地区授权内容不同，多次授权之后，导致国家治理的碎片化。
三、优化国家治理中授权的考虑
中国在改革开放之初，刚刚经历了十年文革，可能除了军队之外，国家的各方面制度都遭到破坏，法律体系更是完全失灵。百废待兴之际，通过授权，先从小处和局部着手，不仅有助于降低风险，也是当时中国需要通过局部试验，尽快证明新的道路正当性与有效性的一种策略性选择。改革开放四十年之后，情况发生了巨大变化，必须重新反思这种倾斜和不均衡发展的正当性和有效性。
由于国家做出不对称式权力下放时主要考虑地区发展差异，而地区发展差异不是一成不变的，因此，重新考虑不对称授权的正当性时，应当将这些变数考虑进去，从而在从不对称授权获益的同时，降低不对称授权带来的风险。具体来说，由于时间和历史原因所造成的地区差异（包括为了国家统一）而做出权力下放决定时，应当考虑在增加落日条款，一定时间之后重新考虑授权的正当性；为了延伸中央治理能力和鼓励创新而做出的授权规定，则可以对授权进行固化。因为地方创新是长期的，国家权力的延伸也是长期的。为了降低大规模改革风险而做出的不对称授权，也存在时间限制，所以也应当考虑通过落日条款进行时间限制并定期进行正当性反思。
申言之，中国改革开放已经进行了四十年，中国社会经济的条件和法治条件已经基本成形，中国的立法从两三部到现在的二百七十部，已经形成了有中国特色的社会主义法律体系。在这个条件之下，有必要重新反思当时不对称授权的目的、社会条件、经济条件、政治条件是否仍然存在，以及是否应该与时俱进，如果条件不存在，是否应该考虑改变既有的授权格局。
从制度完善的角度来看，一方面授权的做出要考虑立法法第九、第十、第十一、第十二、十三条所规定的限制，即对授权的范围和期限有必要做出限制，以确保国家的专属立法权不会受到侵蚀。另一方面，有必要从普遍授权和一般性地方自治的角度，促进授权制度的包容性，从而使得地方差异作为一种地方选择而非一种特权，降低差异固化后分离主义倾向和碎片化管理风险。